摘 要： 我國《民法典》第1077條，首次規定了30日的離婚冷靜期制度。但對于離婚冷靜期制度的適用范圍、適用期限、配套措施、冷靜期內夫妻雙方權利義務關系等內容缺乏細致的規定，易引發實踐中的困惑。文章認為離婚冷靜期制度的適用范圍需根據婚姻關系的狀況區別確定，對于存在婚姻法第32條規定情形的，不予適用。離婚冷靜期制度的適用期限一般為30日，有未成年子女的夫妻，出于對未成年人利益特殊保護的需要，適用彈性期限，可以延長。離婚冷靜期制度需要規定“調查—調解—咨詢”的配套措施，民政部門主導婚姻背景信息調查工作，婚姻登記機關聯合婦聯組織等負責調解工作，婚姻家庭咨詢師提供專業的咨詢服務。離婚冷靜期內，夫妻互負忠實義務，禁止有轉移財產的行為。
關鍵詞 : 離婚冷靜期;適用范圍;彈性期限;配套措施;忠實義務;
2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1077條，規定了離婚冷靜期制度1，這是我國首次規定離婚冷靜期制度，是立法上的發展。但《民法典》第1077條只是用一個條文，對離婚冷靜期制度進行了原則性的規定，對具體運用程序和細則沒有規范，從而引起了實踐中的困惑。比如，離婚冷靜期的適用范圍，是否適用于所有的登記離婚，是否需要根據婚姻關系狀況區別適用?離婚冷靜期的適用期限是否合理，是固定期限還是彈性期限，是否有使用次數的限制?離婚冷靜期制度的配套措施如何規定?離婚冷靜期內，夫妻雙方的權利義務關系有無變化?筆者將結合實踐情況，借鑒域外法經驗，對這些問題予以分析。
一、離婚冷靜期需區別適用
(一)離婚冷靜期需根據婚姻關系的狀況區別適用
民法典草案自提交審議后，關于離婚冷靜期的規定，就受到諸多關注。離婚冷靜期，要根據離婚申請者的情況具體適用，不應“一刀切”使用2。離婚冷靜期不宜僵化，要特殊情況特殊處理，諸如虐待、家暴、遺棄等情形，則不應受冷靜期的限制3。李鉞鋒委員就建議，應設立甄別機制來適用離婚冷靜期，涉及重婚、家暴、遺棄、惡習等情形，沒必要給予冷靜期4。離婚冷靜期的適用范圍是什么?是否對所有的登記離婚，不予區分地全部適用?如果需區分適用，標準是什么?這都值得思考。
參考域外法的經驗，離婚冷靜期于一般情況下通用，但對于家庭暴力等特殊情況，則特殊適用。比如韓國民法典第836條之二規定:有離婚合意的當事人，經過“熟慮期間”后，才會有確認離婚的旨意;但因家暴，夫妻一方可能承擔極大的痛苦，而具有立即離婚的緊急事由時，家庭法院可以免除或縮短熟慮期5。英國1996年《家庭法案》第二部分，曾規定了冗長的離婚前置程序，一般情況下，反省與考慮期是9個月，有未滿16周歲子女的，則延長6個月，只有在完成所有程序后，方可取得離婚令，但最終的試點卻沒能達到預期效果，既沒有實現拯救有挽救可能婚姻的立法預期，又限制了已死亡婚姻的解除6。英國《家庭法案》關于反省與熟慮期的規定，最終被撤銷，這也可以從反面說明，離婚冷靜期需區別適用，不能一概而用，否則背離了立法目的。廣東省高級人民法院、徐州市賈汪區人民法院都曾規定，特殊情況不適用冷靜期7。
離婚冷靜期是否應區別適用?從離婚冷靜期制度的設置目的看，減少離婚人數，降低離婚率，保護婚姻和家庭，是離婚冷靜期制度設置的初衷，但其存在的隱含前提是，婚姻關系存在挽救的可能。若不加區分，對所有申請離婚的夫妻，一律適用冷靜期，將導致確無和好可能的婚姻的離婚程序煩瑣，影響夫妻雙方的離婚自由，對已死亡婚姻的解除，產生極大負面效果。從離婚冷靜期的適用后果看，對存在諸如家暴、重婚等特殊情形的離婚申請，此時一方為離婚申請中的弱勢群體，若是不加區分，適用冷靜期，將嚴重危害弱勢群體的利益�；橐鲫P系的穩定，不應建立在對弱勢群體利益的忽視上8。無論是對離婚自由的保障，還是對夫妻關系中弱勢群體的保護，都要求我們區別適用離婚冷靜期制度。
(二)以《婚姻法》第32條的規定，作為離婚冷靜期排除適用的范圍
離婚冷靜期制度需區別適用，區別的標準是什么?韓國民法典規定，離婚冷靜期對家暴等緊急情況，免于或縮短適用�？筛鶕x婚申請者的婚姻狀況，大致分為沖突程度低的危機婚姻和沖突程度高的已死亡婚姻，離婚冷靜期主要針對前者中的輕率離婚9。冷靜期原則上只適用于危機型婚姻和沖動型離婚兩類10。學界認為離婚冷靜期不適用家暴等緊急情況，對有挽救可能的危機婚姻和沖動離婚基本無異議，但對于不適用離婚冷靜期的緊急情況，以及適用離婚冷靜期的危機婚姻和沖動離婚等，并沒有一個界定標準。
從韓國民法典關于離婚冷靜期的規定可以發現，因暴力等具有立即離婚的緊急事由時，不受冷靜期的限制。我國也可借鑒韓國民法典的規范模式，對不適用離婚冷靜期的情形予以標準化，使離婚冷靜期在實施中更明確和可操作。這樣的結果是:其一，使得離婚冷靜期制度的適用界限明晰化。實踐中有助于婚姻登記機關把握離婚冷靜期的適用范圍，促進離婚冷靜期制度的規范實施。其二，使得判斷規則簡單化，以最低標準，對不適用情形予以限定。不適用離婚冷靜期制度范圍的認定，比界定“危機婚姻”和“沖動型離婚”更為容易，尺度把握更恰當。其三，實施范圍最大化。盡最大可能，在登記離婚中適用離婚冷靜期，使得離婚冷靜期的實施范圍更廣泛，這樣也符合立法目的。
冷靜期制度設置的初衷，就是為了維護有挽救可能的婚姻，保護婚姻家庭，但冷靜期制度的設置，不能阻礙死亡婚姻的終結，我們需要對不適用冷靜期的情形予以排除。在確定冷靜期制度排除適用的范圍時，我們要堅持最低限度的限制原則。對此，可以參考我國《婚姻法》第32條，關于訴訟離婚準予判離情形的規定，對重婚、家暴、惡習以及分居滿兩年等同等程度的情形，不予適用離婚冷靜期。以《婚姻法》第32條作為參考標準，是考慮到第32條是法院對“夫妻感情確已破裂準予離婚”的認定標準，也是法律不能限制夫妻離婚的最低標準，與此處排除適用冷靜期的程度相當，而且可以與婚姻法規定保持一致。
二、離婚冷靜期可采用彈性期限
(一)離婚冷靜期30日期限的規定比較恰當
關于離婚冷靜期的具體期限，《法國民法典》第231條規定了3個月的考慮期11;韓國民法典第836條第2款規定，熟慮期一般為1個月，有需要撫養子女時，為3個月5;葡萄牙民法典規定，兩愿離婚的夫妻，要經過3個月的反思期9;英國1996年《家庭法案》規定，反省與熟慮期為9個月及以上6;比利時和瑞典等規定了6個月的冷靜期12。我國最高人民法院2018年頒布的《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》，也是規定3個月的離婚冷靜期。廣東省高院也曾發布指引，規定了不超過60日的情感修復冷靜期。山東武城縣法院則規定，最長可以設置6個月的冷靜期。登記離婚與訴訟離婚，關于冷靜期的設置目的是趨同的，都是為了挽救婚姻關系，故兩者關于離婚冷靜期期限的規定，可以相互借鑒。夏吟蘭老師建議，規定1個月的離婚考慮期12，楊立新老師建議，登記離婚備案，滿3個月發離婚證13。
離婚冷靜期的期限設置標準，要實現保護有挽救可能的婚姻和尊重已死亡婚姻離婚自由之間的平衡。因此，首先，冷靜期期限設置，既不能太短，以免無法實現挽救有和好可能婚姻的目的;也不能太長，以免使得已死亡婚姻的解除程序冗雜，離婚自由受限。域外法關于冷靜期的設置，都是以月為單位，包括1個月到9個月及以上不等，我國各級法院，關于離婚冷靜期的實踐，也是以2～6個月不等�！睹穹ǖ洹返�1077條規定30日的冷靜期，與域外法及我國法院實踐的以月為基礎單位基本相符，介于以日為單位的短暫，和以年為單位的漫長之間。其次，數十年來，我國一直實行登記離婚“當場領證”，首次規定離婚冷靜期，不宜規定過長的期限，以免大家一時適應不了，難以接受。離婚冷靜期的期限設置，要考慮到和此前離婚程序的銜接。最后，離婚主體一般是尚在工作的群體，退休年齡段人員離婚情形相對要少些�？紤]到工作群體面對繁忙的工作和快速生活節奏的壓力，30日的期限，足以使離婚申請者能有充分的時間進行考慮，更長的間隔期只會增加麻煩。
(二)離婚冷靜期宜根據未成年子女的情況適用彈性期限
《民法典》第1077條規定了30日的離婚冷靜期，但這30日的離婚冷靜期是一個固定期限，不能縮短或延長，還是一個彈性期限，存在特殊情形是否可延長?在韓國，有需要撫養子女的，離婚熟慮期是3個月，需要撫養子女包括胎兒;不需要撫養子女的，包括無子女的，熟慮期則為1個月。英國《家庭法案》也規定，反省與熟慮期一般為9個月，有未滿16周歲子女的，則在此基礎上延長6個月。英國和韓國都采取了彈性期限的規定，以有無需要被撫養子女，或是未成年子女為標準，通過延長冷靜期的方式，對未成年子女利益予以特殊保護。
冷靜期期限確定的標準，可以考慮夫妻有無子女，也可以考慮結婚時間的長短14。對子女利益，尤其是未成年子女利益，進行特殊和必要的保護，是婚姻法乃至離婚冷靜期制度必須重點進行制度設計的。夫妻關系的終止，不僅涉及未成年子女的撫養費等物質問題，而且將對未成年子女的心理和健康成長產生巨大影響。因此，有必要讓有未成年子女的夫妻，在冷靜期內盡可能理性、全面地思考，可以給予更長的冷靜期期限等。
但若以結婚時間的長短來確定冷靜期期限，那么婚齡長短的標準是什么?婚齡長是以5年、10年抑或是20年為界，婚齡短是指結婚3年、1年還是幾個月?僅考慮婚齡長短，戀愛期是否考慮在內，戀愛長達數年，婚齡僅幾個月，又如何設置冷靜期期限?有未成年子女的夫妻申請登記離婚，給予更長冷靜期限，是為了保護未成年子女，若對婚齡長的夫妻給予更長期限，其價值取向是什么?通常情況下，婚齡數年以上的夫妻大都孕育有子女，此時夫妻申請離婚，便可適用有未成年子女冷靜期延長的期限，也已基本涵括婚齡較長夫妻離婚的情形。若是夫妻歷經數年的婚姻，在30日的冷靜期后，仍決定離婚，一般這是夫妻雙方深思熟慮后的結果，是雙方真實的意思表示，則不應再干涉其離婚的自由意思。我們認為，離婚冷靜期一般為30日，基于未成年人權益的特殊保護，適用彈性期限，對有未成年子女的離婚申請者，應在現有30日的冷靜期基礎上，予以延長，可以考慮至多延長至90日。
離婚冷靜期，在一對夫妻首次申請離婚時適用，可否在下次申請離婚時再次適用?首次申請離婚時適用冷靜期，并成功挽救婚姻，經過第一次的冷靜與思考后，再次申請離婚，說明夫妻雙方對離婚已經仔細思慮，無須再次適用冷靜期。且若可以多次適用冷靜期，易使冷靜期成為不愿離婚一方的武器，屢次拖延，使另一方的離婚目的不能實現，離婚自由受限。因此，離婚冷靜期適用應以一次為限。
三、離婚冷靜期需要建立“調查—調解—咨詢”的配套措施
離婚冷靜期的實現，需要一系列輔助措施。德國《家事事件與非訴事件程序法》建議當事人向婚姻家庭方面專業的第三方咨詢機構尋求幫助15。日本家事調停制度，專門設置了“家庭裁判所調查官”一職，具體分為科學調查官、心理調查官、一般調查官和醫務室技官，其職能和范圍都不同16。澳大利亞法院對協議離婚在內的所有離婚，都進行判決，在判決前，要先進行家庭協商會，調解員作為中立方來參會。此外，澳大利亞還有電話咨詢服務、網絡在線服務以及社區調解服務等調解機制17。在韓國，協議離婚要進行離婚咨詢，包括家庭法院的咨詢和專業咨詢員的咨詢，咨詢員們都具有專業知識和經驗5。
總結域外立法經驗可知:其一，一般都規定了中立且專業的第三方咨詢機構，咨詢方式多樣化，包括電話咨詢服務和網絡在線服務等。第三方咨詢機構的設立，既為離婚冷靜期提供了專業的輔導保證，又因其中立的身份，更容易被咨詢者所接受，從而收到良好的效果。其二是重視調解，包括社區調解和法院座談會調解等，發揮了行政機關、司法機關和基層組織的作用。冷靜期內的夫妻，經他方勸解和疏導后，會開闊自己的思維，理性思考婚姻關系，慎重做出決定。其三是以日本為代表，設置一般調查官制度，由專人對申請離婚的夫妻的生活、成長經歷、家庭環境等進行調查，以便得到更清晰詳細的內容，從而為進行后續的心理調整和健康疏導等奠定基礎。
《民法典》未對離婚冷靜期的配套措施作出規定，我們可以借鑒域外立法經驗，為我國離婚冷靜期制度設置“調查—調解—咨詢”的輔助規定。一是由民政部門主導，做好申請離婚夫妻的基礎情況的調查工作。每對夫妻的婚姻狀況、矛盾根源及心理性格等都各不相同，夫妻雙方作為當事人，容易帶有主觀判斷，各執一詞。通過詳細的調查，對每對夫妻的基本情況有所了解，掌握一份專屬的婚姻背景信息，對后續開展挽救婚姻的調解和咨詢工作大有裨益。至于婚姻信息調查工作由誰來負責，最了解信息的是夫妻雙方的親朋好友以及周圍鄰居等，或可以考慮由基層組織，如村(居)委會負責，因為村(居)委會最容易接觸到夫妻的社會關系，可以做到調查詳盡。但另一方面，村(居)委會本身的工作內容細小煩瑣，婚姻登記工作不屬其職責范圍，而且村(居)委會工作人員，一般為本地居民，與離婚夫妻較為熟悉，可能會帶有個人傾向，難以保證信息的客觀性和準確性。離婚登記是由民政部門婚姻登記機關負責的，鄉級行政機關也有民政工作者，因此由離婚夫妻常住地的基層民政工作人員來負責夫妻信息的調查最恰當，這既是他們的職責范圍所在，又容易執行�；鶎用裾ぷ魅藛T，在具體的信息調查過程中，可以要求村委會和居委會等基層群眾自治組織提供協助，一起完成具體的調查工作�；橐霰尘靶畔⒄{查工作應當有具體的完成期限。調查工作，是后續調解和咨詢工作展開的基礎和依據，應當盡快完成，為后續工作留下充足的時間。因此，調查工作一般應在7日內完成，有其他困難情況的，可以適當延長。
二是婚姻登記機關聯合婦聯組織和基層群眾自治組織等負責離婚調解工作。調解工作應由婚姻登記機關會同婦聯和基層群眾自治組織，邀請具有心理學、社會學和法學等專業知識的專家和實踐工作者，以及具有豐富實踐經驗的基層法律工作者、退休法官、教育工作者等，作為特邀調解員。民政部門應當建立調解員名冊，登記入庫，并申請特定經費，給予調解員經濟補貼和交通補助等，為調解員開展工作打好物質基礎。離婚調解工作，以不公開調解為原則，因為婚姻關系具有人身性和高度的私密性，調解員在參與離婚調解過程中，應做到保密，若是違反保密義務，泄露夫妻隱私，應承擔相應的法律責任。調解員應先行了解申請離婚夫妻的調查信息，然后在聽取夫妻雙方的陳述后，站在客觀中立的立場，從多方面進行開導和勸解。夫妻離婚有時只是一時意氣，并沒有考慮離婚后果，在多方調解下，往往能夠使他們冷靜下來，聽取他人意見，理性考慮婚姻關系。
三是民政部門聘請婚姻家庭咨詢師，提供專業的婚姻咨詢服務。夫妻雙方在冷靜期內會重新仔細思考夫妻關系及離婚后果，在這個過程中，自己會有很多無力解決的困惑，有時會求助無門。民政部門可為他們提供免費的婚姻咨詢服務，包括網絡線上服務、民政部門婚姻咨詢室線下服務等，幫助他們深入、全面地認識問題，為他們答疑解惑，使他們最后做出理性選擇�；橐鲎稍儙煈獮樾睦韺W、社會學、法學等各領域的專家和實務工作者，也可有婦聯組織成員等經驗豐富的參與者。民政部門可建立婚姻咨詢師人才庫，為冷靜期內的離婚夫妻提供各方面的專業咨詢服務。
四、離婚冷靜期內，夫妻互負忠實義務，禁止轉移財產
在離婚冷靜期內，夫妻雙方處于申請登記離婚未成的邊界狀態，既沒有徹底解除婚姻關系，也不復往日正常的夫妻關系，在這段時間內，夫妻雙方的權利義務應如何設定，夫妻身份關系和財產關系有何變化?
《法國民法典》第253條規定，夫妻雙方共同申請離婚的，需要自行將短暫性措施規定在臨時性協議中，法官認為有違背子女利益的，則要求當事人修改或取消11。我國“預約離婚”等試行實踐，沒有對夫妻權利義務進行規定。冷靜期內夫妻尚未離婚，不能產生離婚的效力，不能要求他們結束夫妻共同生活，分割共同財產。設置冷靜期的目的，是為了使夫妻雙方冷靜、理性地思考，盡量維持有挽救可能的婚姻關系。因此，在冷靜期內不宜對夫妻的人身關系和財產關系做法定的分離，應由夫妻雙方自主協商決定，否則會加劇夫妻關系的惡化。因此，冷靜期內夫妻的同居義務，應由雙方自由自主決定，但應當互負扶養義務和忠實義務�！痘橐龇ā返�4條規定，夫妻應當互相忠實，忠實義務是夫妻關系最基礎的義務。
夫妻雙方尚未離婚，夫妻共同財產制尚未終止，共同財產由夫妻合意處理。夫妻雙方可以協商確定，暫時適用分別財產制，但是需要到民政部門或公證機關進行登記公示，以使夫妻外其他人知曉，對第三人給予保護。但對于非法轉移、毀損夫妻共同財產，侵害配偶方財產權益的行為，應當予以禁止�？梢詤⒖肌痘橐龇ā返�47條的規定，對一方隱藏、毀損、變賣、轉移夫妻共同財產，或企圖侵占另一方個人財產的，在另一方當事人發現，并提供證據的前提下，由民政部門會同司法機關，作出凍結財產的處置。若是在冷靜期內，配偶另一方未發現，或未及時請求采取措施的，在夫妻雙方離婚后，可以依《婚姻法》第47條的規定，向法院起訴，請求再次分割夫妻共同財產。冷靜期制度是為了挽救夫妻關系，不能成為一方非法獲得財產的借口，我國《婚姻法》第47條可以為夫妻財產提供后續的保障。
注釋
1《民法典》第1077條:自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關申請撤回離婚登記申請。前款規定期限屆滿后三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證;未申請的，視為撤回離婚登記申請。
2黃佳雯:《淺談關于離婚冷靜期制度的立法建議》，《行政與法》，2020年，5下，第41-42頁．
3楊立新、蔣曉華:《對民法典婚姻家庭編草案規定離婚冷靜期的立法評估》，《河南社會科學》，2019年第6期，第35-45頁。
4蔣璟璟:《“離婚冷靜期”，該不該有甄別和排除機制?》 fr=spider&for=pc，訪問日期:2020年9月8日。
5(12)(22)許建芬:《中韓婚姻制度比較》，《河北法學》，2009年第12期，第54頁，第54頁，第54頁。
6(14)高仰光、宋見宇:《英國離婚制度的變遷》，《中國人大》，2019年10期，第55頁，第55頁。
7《徐州市賈汪區人民法院關于適用“感情冷靜期”處理離婚糾紛案件的實施意見》第6條:審理離婚糾紛案件應當保障當事人的離婚自由，對于夫妻感情確已破裂且無和好可能的，不得以適用“感情冷靜期”為由限制當事人的離婚自由�！稄V東法院審理離婚案件程序指引》第27條:當事人在冷靜期內有家庭暴力、吸毒、轉移財產、藏匿未成年子女、故意拖延訴訟等情況的，人民法院應當及時終止冷靜期。
8魏靜:《離婚訴訟中冷靜期制度研究》，《河南科技學院學報》，2019年第3期，第114-118頁。
9(13)鄭錫齡:《我國登記離婚制度的法律反思與立法回應---以離婚冷靜期制度為視角》，《研究生法學》，2019年第1期，第102頁，第100頁。
10孫毅:《離婚冷靜期制度的適用與反思》，《長沙民政職業技術學院學報》，2020年第1期，第63-68頁。
11(23)羅結珍譯:《法國民法典》，中國法制出版社，1999年，第78頁，第83頁。
12(15)(16)夏吟蘭:《對中國登記離婚制度的評價與反思》，《法學雜志》，2008年第2期，第14頁，第16頁。
13(17)楊立新:《對修訂民法典婚姻家庭編30個問題的立法建議》，《財經法學》，2017年第6期，第5-24頁。
14(18)郭劍平:《我國離婚冷靜期制度構建的法理學思考》，《社會科學家》，2017年第7期，第26-34頁。
15(19)馮祝恒、陳家煒:《我國家事審判中離婚冷靜期制度設立研究》，《黑龍江生態工程職業學院學報》，2019年第2期，第83-91頁。
16(20)李青:《中日“家事調停”的比較研究》，《比較法研究》，2003年第1期，第83-88頁。
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